Todas las personas naturales y jurídicas al celebrar actos que involucran una expectativa en su contraparte contractualmente hablando, o al acudir a los establecimientos de crédito en búsqueda de financiamiento, ineludiblemente concurren con el régimen jurídico de las garantías y cauciones, toda vez que por lo general todo acto que lleva implícito el cumplimiento de una obligación, conlleva la constitución de una garantía.
Sin perder de vista que estas líneas van dirigidas a un público interdisciplinar, resulta pertinente hacer algunas precisiones jurídicas acerca del cambio de paradigma respecto de la efectividad de las garantías que trae consigo la ley 1676 de 2013 “por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan disposiciones sobre garantías mobiliarias”, que entró en vigencia el pasado 21 de febrero de 2014, entendiendo por efectividad de la garantía, como aquel mecanismo por el cual el acreedor satisface su crédito con la garantía aportada por el deudor.
Dada la rigidez contenida en el Código Civil colombiano en lo pertinente a garantías y cauciones, el legislador expidió la mencionada ley con el fin de facilitar la efectividad de las ahora denominadas garantías mobiliarias, prendarias en su momento, en aras de superar la ausencia de un esquema de garantías accesible, como uno de los principales obstáculos para las MIPYMES en el acceso al crédito formal y de bajo costo, como lo advierte ASOBANCARIA en informe del 10 de marzo de 2014, (Semana Económica, Ed. 938).
La mencionada disposición derogó mediante su art. 91, el inc. 2º del art. 2422 del Código Civil, transformando el paradigma que prohibía expresamente el llamado pacto comisorio, o sea el pacto que pretendiera facultar al acreedor para disponer o apropiarse del bien gravado con prenda, sin acudir a la ejecución judicial como única vía para satisfacer su crédito mediante la adjudicación del bien o con el producto de su venta, prohibición que aún se mantiene para el caso de la hipoteca.
En este orden de ideas la ley 1676 de 2013 contempla como mecanismos de efectividad, además de la ejecución judicial de la garantía ya existente en el ordenamiento jurídico; la ejecución especial de la garantía de manera extrajudicial pero con limitaciones, y el pago directo, en este último cuando el acreedor garantizado ostente la tenencia del bien dado en garantía o por mutuo acuerdo entre las partes, este podrá satisfacer su crédito directamente con el bien, y en caso de que el valor de este sea superior al monto garantizado, el acreedor deberá entregar el saldo correspondiente a los demás acreedores inscritos, al deudor o al propietario del bien si fuere persona distinta al deudor, según sea el caso, observando el procedimiento contenido en la ley y los reglamentos que se expidan.
Los nuevos mecanismos para lograr la efectividad de las garantías, disminuyen las barreras para el acceso al sistema financiero, dado que la agilización y dinamización de los mecanismos para hacer liquido el BIEN MUEBLE que está en garantía, disminuye la percepción de riesgo en el acreedor, promoviéndose el acceso de las MIPYMES al crédito regulado y formal a menor tasa y con garantías que no eran de fácil aceptación por parte de los establecimientos de crédito.
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